Uyuşturucu Ticareti veya Kullanımında Madde Miktarı İle İlgili Yargıtay Kararı
Bu yazımızda Yargıtay Ceza Genel Kurul’ unun ele geçirilmiş olan uyuşturucu madde miktarına ve diğer delillere göre suçun uyuşturucu ticareti mi yoksa uyuşturucu kullanma suçuna mı vücut vereceği yönündeki kararı aşağıdaki gibi verilmiştir. Söz konusu karara geçmeden önce ele geçirilen maddenin uyuşturucu ticareti ya da uyuşturucu kullanma suçuna mı gireceği birçok yargıtay kararlarında belirtilen birkaç kriterle ortaya konulmuştur. Söz konusu kriterlere kısaca değinecek olursak;
· İşlenen fiilin kullanmak için mi yoksa ticareti için mi olduğunun tespiti için sanığın saikinin, amacının toplanan deliller ışığında değerlendirilmesi gerekir.
· Kullanmak için uyuşturucu madde (esrar, eroin, kokain, bonzai vb.) bulundurma ile uyuşturucu madde ticareti ayrımındaki en önemli kriter, yakalanan uyuşturucu maddenin miktarıdır. Sanığın üzerinde, konutunda ya da aracında ele geçirilen uyuşturucu maddenin kişisel ihtiyaç sınırını aşacak miktarda bulundurması, uyuşturucu maddeyi kişisel kullanım amacı dışında (Örn. satış ticaret, nakil vs) bulundurduğunun bariz göstergesidir. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin içinde bulunduğu hal ve şartlar yani bedensel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin türüne, çeşitlerine göre değişiklik göstermektedir. Ayrıca buna ilişkin olarak Adli TıpKurumunun mütalaalarında ; esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Buna göre örneğin günlük kullanım hesabını dikkate alarak yıllık kullanım miktarının üzerinde uyuşturucu madde bulunduran sanığın, uyuşturucu maddeyi kullanma amacı dışında bulundurduğu genel olarak kabul edilmektedir.
- Sanığın elindeki uyuşturucu maddeyi başkasına satma, nakil etme durumunun olup olmadığı da her olaya göre araştırılmalıdır. Örneğin teknik ya da fiziki takip, görgü tanıkları hatta birden fazla sanığın olduğu durumlarda sanıklar arasındaki ilişkinin temelin de satış ya nakil durumu olup olmadığı kendi içerisinde araştırılmalıdır.
- Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin sanık tarafından bulundurulduğu yer dikkate alınarak uyuşturucu maddenin kullanmak için mi yoksa ticaret için mi bulundurulduğu tespit edilmelidir. Kişisel ihtiyacı için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla ulaşabileceği bir yerde bulundurur (Örneğin, ev, işyeri, araba vb.). Uyuşturucu maddenin kolayca ulaşılamayacak bir yerde zulalanmış olması (örneğin bir metruk yer, ya da gizli bölmeler) uyuşturucu madde ticareti yapıldığının göstergesidir. Hatta bazı durumlarda ele geçirilen madde ile sanık arasında ki yerin mesafesi ya da yerin niteliği dahi önemlidir. Mesela, sahipsiz metruk bir binada ele geçirilen uyuşturucu maddesinin ancak diğer delillerle desteklenerek sanığa ait olup olmadığı tespit edilmelidir.
- Diğer önemli kriter ise Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçiriliş şekli de suç türünün tespiti açısından önemli ölçütlerden biridir. Mesala uyuşturucunun birden fazla olması, satışa hazır hale getirilmiş aynı ölçüler şeklinde (genelde paketler aynı gramda olacak şekilde) küçük paketler ya da jelatinlenmiş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yer ya da yakınında tartımı için hassas terazi ve hazırlanmasında kullanılan paket vb. ambalaj malzemelerinin ele geçirilmesi, uyuşturucunun kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirti olacaktır.
Belirtilen kriterler ışığında aşağıdaki Yargıtay kararında ihbar üzerine yakalanan sanığın üzerinde taşıdığı poşetin içerisinde ele geçirilen 811 gr. kenevir bitkisi dışında, uyuşturucu madde ticareti yaptığı yolunda teknik ya da fiziki takip, tanık beyanı, iletişimin tespiti v.b gibi somut, yeterli, her türlü şüpheden arınmış, kesin ve inandırıcı herhangi bir delil elde edilememesi nedeniyle uyuşturucu ticaretinden dolayı ceza verilemeyeceği yönünde karar oluşturmuştur. Bizce de isabetli olan bu kararda özellikle ele geçirilen maddenin salt miktarına bakıp uyuşturucu ticareti suçundan ceza verilmesinin önünü kapatıp diğer kriterlerle birlikte değerlendirme yapma olanağı sunmuştur.
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2012/10-1335
K. 2013/423
T. 22.10.2013
• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇU ( Bir İhbar ÜzerineYakalanan Sanığın Üzerinde Taşıdığı Poşetin İçerisinde Ele Geçirilen Kenevir Bitkisi Dışında Uyuşturucu Madde Ticareti Yaptığı Yolunda Somut Yeterli Her Türlü Şüpheden Arınmış Kesin ve İnandırıcı Herhangi Bir Delil Elde Edilemediği)
• KULLANMAK AMACIYLA UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA SUÇU ( Adli Raporda Belirtilen Miktarda Esrar Maddesinin Yıllık Şahsi Kullanım Sınırları İçerisinde Olduğu - Sanığın Satmak İçin Değil Kullanmak Amacıyla Satın Aldığına Dair Savunmaları Değerlendirildiğinde Suçun Oluştuğu )
• YILLIK ŞAHSİ UYUŞTURUCU MADDE KULLANIM SINIRI ( Adli Tıp Kurumu Tarafından Esrar Kullananların Her Defasında Bir İla Bir Buçuk GramOlmak Üzere Günde Üç Kez Esrar Tüketebileceklerinin Değerlendirildiği - Adli Raporda Belirtilen Miktarda Esrar Maddesinin Yıllık Şahsi Kullanım Sınırları İçerisinde Olduğu/Kullanmak Amacıyla Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçunun Oluştuğu )
5237/m.188
ÖZET : Bir ihbar üzerine yakalanan sanığın üzerinde taşıdığı poşetin içerisinde ele geçirilen kenevir bitkisi dışında, uyuşturucu madde ticareti yaptığı yolunda teknik ya da fiziki takip, tanık beyanı, iletişimin tespiti v.b gibi somut, yeterli, her türlü şüpheden arınmış, kesin ve inandırıcı herhangi bir delil elde edilememesi, uygulamada ilke olarak kabul edilen yıllık uyuşturucu madde kullanım miktarı göz önünde bulundurulduğunda, adli raporda belirtilen miktarda esrar maddesinin yıllık şahsi kullanım sınırları içerisinde olması, sanığın uyuşturucu maddeyi satmak için değil kullanmak amacıyla satın aldığı yönündeki aksi kanıtlanamayan istikrarlı savunmaları birlikte değerlendirildiğinde, uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği şüphe boyutundan öteye geçememektedir. Bu itibarla; sanığın sübuta eren eyleminin kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
DAVA : Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanığın TCK`nun188/3, 62/1, 52/2, 53/1, 54 ve 63. maddeleri uyarınca beş yıl hapis ve 4.000Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.11.2007 gün ve25-369 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyenYargıtay 10. Ceza Dairesinin 07.12.2011 gün ve 2008/5259-58263 sayı ile;
"... İstanbul' dan esrar getirerek satacağı ihbarı üzerine, iskelede feribottan inen ve kendisini almaya gelen araca binmek üzereyken yakalanan sanığın, elinde bulunan poşet içerisinde net miktarı 345,510 gramdan ibaret esrarı, satma veya başkasına verme gibi kullanma dışında bir amaç için bulundurduğuna ilişkin delil elde edilemediği, sanığın fiilinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden uyuşturucu madde ticareti suçundan hüküm kurulması...",
İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.01.2012 gün ve 17878 sayı ile;
"... Sanıkla ilgili yapılan ihbar ayrıntılı olup, eşkâl bilgilerini, ihbar anında bulunduğu yerin yanı sıra temin ettiği esrarı satmak amacıyla getirdiğini de içermektedir.
Geçmiş hükümlülüklerine bakıldığında aynı suçu daha önce de işlediği ve alışkanlık haline getirdiği görülecektir. Olayın hemen sonrasında düzenlenen ekspertiz raporunda net 811,2 gram olarak belirtilen esrarın ele geçiriliş yerive şekli göz önüne alındığında kullanım amacıyla bulundurma sınırlarının üzerinde olup, ihbarın içeriğini doğrular mahiyettedir. Eylemi ticari amaçla uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturmuştur...",
Düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurarak, yerel mahkeme hükmünün onanması isteminde bulunmuştur.
CMK`nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 02.10.2012 gün ve 19376-14671 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine dosya Yargıtay BirinciBaşkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
KARAR : Sanığın uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay CumhuriyetBaşsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın fiilinin uyuşturucu madde ticareti mi, yoksa kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Emniyet Müdürlüğü görevlilerince düzenlenen ihbar, olay ve yakalama tutanağının; "Emniyet Müdürlüğünü telefonla arayan ve kimliğini açıklamak istemeyen, sesinden orta yaşlarda olduğu tahmin edilen erkek bir şahsın, kırkbeş elli yaşlarında, orta boylu, saçları hafif kır, üzerinde kumaş pantolon, mavi mont bulunan erkek şahsın esrar getirerek piyasaya satacağını, feribotta bulunduğunu, aracının olmadığını, iskeleden kendisini birinin alacağını bildirmesi üzerine, ihbarın doğruluk derecesini araştırmak üzere oluşturulan ekiple feribot iskelesine intikal edilerek tertibat alınmış, alınan eşkâl üzerine çalışmalara başlanmış, eşkâle uyan bir şahsın elinde siyah renkli, dolgun, ağzı kapalı bir poşetle feribottan indiği görülmüş, fiziki takibe alınarak nereye gideceği, kiminle buluşacağı öğrenilmeye çalışılmış, feribot çıkışında minibüs durağında beklediği ve beyaz renkli bir minibüsün durağa geldiği görülmüş, minibüse doğru hareket ederek binmeye çalıştığı sırada kaçma ihtimaline binaen yakalanmış, araçta bulunanların üst aramalarında herhangi bir suç unsuruna rastlanmamış, şüpheli şahsın elindeki siyah poşet rızası ile açıldığında iki ayrı poşet halinde, siyah poşetin içinde beş yüz oniki, beyaz torbada sekiz yüzelli sekiz gram olmak üzere toplam bin üç yüz seksen gram ağırlığında, renk, koku ve görünüm itibarıyla esrar olduğu tahmin edilen yeşil bitki parçacıkları ele geçirilerek muhafaza altına alınmıştır" şeklinde olduğu,
Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuarları Dairesince düzenlenen raporda; yeşil renkli bitki parçalarının, uyuşturucu maddelerden tetrahydrocannabinol ihtiva eden, esrar elde etmeye elverişli hint keneviri bitkisi parçaları olduğu,
Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporda; tüm miktarlar dâhil olmak üzere, toplam net ağırlığı 1.335 gram bulunan maddenin kenevir bitkisi olduğu, elemek suretiyle 345.510 gram toz esrar elde edilebileceğinin belirtildiği,
Sanığın; uyuşturucu kullandığını, olay günü de kullanmak amacıyla esrar almak için İstanbul' a gittiğini, dönüşte kayın biraderini arayıp kendisini iskeleden almasını istediğini, kayınbiraderinin hasta olduğu için kaynını gönderdiğini, iskelede minibüse bineceği sırada polislerin kendisini yakaladığını, araçta bulunan diğer kişilerin uyuşturucu maddeyle ilgileri bulunmadığını, uyuşturucu maddeyi satmak amacıyla değil kullanmak amacıyla satın aldığını savunduğu,
Olay gecesi sanığın bineceği minibüsün içerisinde bulunan ve haklarındauyuşturucu madde ticareti suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verilentanıklar ile uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkındaki beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş bulunan Ertan Yüklen' in, sanığın üzerinde yakalanan esrar maddesi ile ilgilerinin bulunmadığını beyan ettikleri, Anlaşılmaktadır.
TCK`nun 188. maddesinin üçüncü fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçu; "uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır" şeklinde hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde, üçüncü fıkrada uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine ilişkin eylemlerin ayrı bir suç olarak tanımlandığı belirtilmiştir. Buna göre uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içerisinde satışı, satışa arzı, başkasına verilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi ya da bulundurulması, uyuşturucu madde imal, ithal yada ihraç etme suçlarını düzenleyen bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır.
191. maddenin birinci fıkrası ise; "kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş olup, bu fıkranın gerekçesinde de; izlenen suç politikası gereği uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak değil, kullanmak amacıyla uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak fiilleri suç olarak kabul edilmiştir.
Fiilin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturacağının belirlenmesinde etkin rol oynayan husus, sanığın amacıdır.
Uyuşturucu madde bulundurmanın kullanma amacına yönelik olup olmadığının tespit edilmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı ölçütler bulunmaktadır.
Bu ölçütlerden ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satmaya da devir veya tedarik etme hususunda herhangi bir davranış içerisine girip girmediği, ikincisi; uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Şahsi kullanımı için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Uyuşturucu maddenin çok sayıda ve özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde bulunması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartı sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yer veya yakınında hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirti olacaktır. Kabul edilen üçüncü ölçüt ise bulundurulan uyuşturucu veya uyarıcı madde miktarıdır. Şahsi kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliği, cinsi ve kalitesi ile somut olayın özelliklerine göre değişiklik gösterebilmektedir.
Adli Tıp Kurumu tarafından esrar kullananların her defasında bir ila bir buçuk gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebilecekleri değerlendirilmektedir. Yine esrar kullanma alışkanlığı olanların, birkaç aylık ihtiyacı karşılayabilecek miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında ya da kolay ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husustur. Buna göre esrar kullanan faillerin, olağan sayılan bir süre içerisinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları durumunda, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı, ancak uyuşturucu maddenin ticaret amacıyla bulundurulduğuna ilişkin başkaca somut delil yoksa şahsi ihtiyaç ya da daha az miktarda uyuşturucu madde bulundurulmasının kullanmak amacı taşıdığı kabul edilmelidir.
Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi"şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen"şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi halinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Bir ihbar üzerine yakalanan sanığın üzerinde taşıdığı poşetin içerisinde ele geçirilen kenevir bitkisi dışında, uyuşturucu madde ticareti yaptığı yolunda teknik ya da fiziki takip, tanık beyanı, iletişimin tespiti v.b gibi somut, yeterli, her türlü şüpheden arınmış, kesin ve inandırıcı herhangi bir delil elde edilememesi, uygulamada ilke olarak kabul edilen yıllık uyuşturucu madde kullanım miktarı göz önünde bulundurulduğunda, adli raporda belirtilen345,510 gramlık esrar maddesinin yıllık şahsi kullanım sınırları içerisinde olması, sanığın uyuşturucu maddeyi satmak için değil kullanmak amacıyla satın aldığı yönündeki aksi kanıtlanamayan istikrarlı savunmaları birlikte değerlendirildiğinde, uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği şüphe boyutundan öteye geçememektedir.
Bu itibarla; sanığın sübuta eren eyleminin kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu yönündeki Özel Daire bozma ilamında bir isabetsizlik bulunmadığından, itirazın reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan onbir Genel Kurul Üyesi; "sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturacağı, dolayısıyla itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet BaşsavcılığınaTEVDİİNE, 08.10.2013 tarihinde yapılan müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 22.10.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
